商业秘密刑事救济与民事救济有什么区别？

A:

刑事救济需要先举证证明存在下列情形之一：

1.给商业秘密权利人造成损失数额在三十万以上的；

2.因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万以上的；

3.直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

4.其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

而民事救济没有损失金额上的要求。

刑事救济时，公安立案后，相关取证由公安机关予以完成，而民事救济时，举证的责任大部分在权利人方。

商业秘密行政救济的途径和特点是什么？

A:

商业秘密行政救济指的是县级以上市场监督管理部门对侵犯商业秘密行为的行政执法，包括做出行政检查、行政处罚、采取行政强制措施和对赔偿数额进行调解。

行政救济是以国家公权力制止侵犯商业秘密行为，具有便捷、高效的特点，但也同时存在对行政处罚不可调解、难以充分赔偿、受司法终审监督等特点。

侵犯商业秘密的量刑标准是什么?

A:

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：实施刑法第二百一十九条规定的行为具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：

1.给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

2.直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

3.造成商业秘密的权利人其他重大损失的。

应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万以上的，属于“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

丘思琦、郑湘林侵犯商业秘密罪案

案情简介

被告人：郑湘林，曾用名郑相林，曾任音王电声股份有限公司副总工程师。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪于2020年6月12日被宁波市公安局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。

被告人：丘思琦，曾任音王电声股份有限公司电子工程师。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪于2020年6月12日被宁波市公安局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。2021年4月22日被变更为取保候审。

音王电声股份有限公司（以下简称音王电声公司）成立于2010年11月22日，系一家生产数字调音台等专业音响和音视频系统集成设备的企业。2015年，音王电声公司组织研发紧 凑型数字调音台的项目，期间由德国工程师乌某研发了“最佳的压缩器”技术。

2009年起，宁波音王集团有限公司（以下简称音王集团公司）和音王电声公司先后出资并指令音王集团公司全资子公司卡迪克控股有限公司（以下简称卡迪克公司）开发了卡迪克（CADAC）系列调音台项目，期间研发了“DSP多音频混音处理方案”“基于MegaCOMMS低延时音频数据发送步骤方案”“基于MegaCOMMS低延时音频数据接收步骤方案”等技术。

上述技术信息不为公众所知悉，具有商业价值，且音王电声公司等对此采取了相应的保密措施，构成商业秘密。音王电声公司就上述商业秘密享有相关权利。

2016年底，时任音王电声公司研发部门负责人的被告人郑湘林与时任音王电声公司电子工程师的被告人丘思琦以及时任音王电声公司电子辅助设计师的文仕伟（另案处理）、郑湘林外甥贺敏（另案处理）等人商议，共同出资另组公司，利用音王电声公司“最佳的压缩器”技术生产紧凑型数字调音台牟利。2019年3月6日，郑湘林指使贺敏在广东省惠州市注册成立惠州市辉特电子科技有限公司（以下简称辉特公司），利用上述“最佳的压缩器”技术专门生产、销售侵权数字调音台，并对其外观、标识等非核心功能进行修改。至2019年11月案发，共生产、销售侵权数字调音台12**台，给音王电声公司造成损失91.43万元。

2018年4月、5月，被告人郑湘林隐瞒自己利用音王电声公司核心技术试验、生产同类产品，且即将离职的事实，向音王电声公司董事长王某1及SCC公司法定代表人王某2骗取“DSP多通道音频混音处理方案”“基于MegaCOMMS低延时音频数据发送步骤方案”“基于MegaCOMMS低延时音频数据接收步骤方案”等相关技术资料，随即交丘思琦进行筛选并备份，以备将来生产相关产品时使用。经鉴定，上述三项技术系不为公众知悉的技术信息，与现场查扣的郑湘林硬盘中存有的技术资料具有同一性，且该三项商业秘密许可使用价值为182万元。

浙江省宁波市人民检察院以甬检刑诉（2021）47号起诉书指控被告人郑湘林、丘思琦犯侵犯商业秘密罪一案，于2021年3月19日向浙江省宁波市中级人民法院提起公诉。

法院审判
浙江省宁波市中级人民法院

01
被告人郑湘林犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月12日起至2024年6月11日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）；

02
被告人丘思琦犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）；

03
扣押在案的相关犯罪工具、侵权产品予以没收（详见清单），由扣押机关依法处理。

法院观点聚焦
一、案涉商业秘密损失应当如何认定？
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关于损失数额计算方式的法律适用：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”，鉴于2020年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《司法解释（三）》明确规定了侵犯商业秘密行为给权利人造成损失数额的计算方式，而此前就该问题相关司法解释未明确作出规定，故本案应当依照《司法解释（三）》的相关规定计算权利人的损失数额。

1、关于“最佳的压缩器”商业秘密的损失认定

《司法解释（三）》第五条第一款第（三）项规定，违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，损失数额可以根据权利人因侵权造成销售利润的损失确定。同时根据该条第二款的规定，权利人因被侵权造成销售利润的损失，采取递进方式确定，首先可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销量乘以权利人每件产品的合理利润确定。郑湘林、丘思琦等人违反约定及权利人有关保守商业秘密要求，使用“最佳的压缩器”技术生产、销售侵权产品，对权利人造成的损失是减少了其合法产品的市场占有机会。考虑到音王电声公司销售量的减少还可能存在涉案侵权行为以外的其他市场因素，本案中无法准确确定音王电声公司因被侵权造成销售量减少的总数。故音王电声公司因被侵权造成销售利润的损失，可根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。

权利人每件产品合理利润，应当理解为权利人每件产品因使用了该商业秘密所获的销售利润。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定了侵犯商业秘密行为的损害赔偿额可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，而在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条第二款规定了侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。本案被告人郑湘林、丘思琦等人生产、销售的调音台产品均使用了“最佳的压缩器”商业秘密，系以侵权为业的侵权人，且考虑音王电声公司为此付出的研发成本，如使用营业利润或净利润计算损失有失公允，故应当将音王电声公司的毛利润作为销售利润来计算损失。

2、关于“卡迪克调音台三项技术信息”商业秘密的损失认定

被告人郑湘林以不正当手段获取了“卡迪克调音台三项技术信息”，上述商业秘密尚未披露、使用，权利人的损失是上述商业秘密合理许可使用费的丧失，应当根据《司法解释（三）》第五条第一款第（一）项规定确定损失数额。由于上述商业秘密仅由关联公司SCC公司和音王电声公司免费使用，并未对外许可使用，故无实际发生的许可使用费用。连城公司出具连资评鉴字（2020）11213号价值评估鉴定报告，采取成本法和收益法进行评估，成本法评估的虚拟许可价值为1143.5万元，收益法评估的虚拟许可价值为182万元，评估报告采取了收益法认定182万元虚拟许可价值作为鉴定意见。

经审理认为，侵犯商业秘密损失的计算依据应当根据侵犯商业秘密的损害结果样态的不同而有所区别。“卡迪克调音台三项技术信息”尚未实际使用，侵权行为未造成商业秘密被公众所知悉，商业秘密的商业价值未丧失，不宜以商业秘密的研发成本评估许可使用价值。就郑湘林以不正当手段获取上述商业秘密而言，权利人的损失在于许可侵权人使用商业秘密的机会丧失，评估鉴定采取的收益法，系从一定的产品销售规模产生的收益入手，计算未来可能取得的收益，再通过一定的技术分成率，得出该评估对象在一定的经营规模下于评估基准日的公允价值。通过收益法评估上述商业秘密自评估基准日起未来的许可使用价值，既充分考量了商业秘密剩余经济寿命期、折现率、技术分成率、技术贡献度和未来收益期内的收益额等因素，也考虑了音王电声公司相关产品的技术、市场、经营以及财务等风险因素，且以收益法对许可使用费进行评估与本案案情相符。

二、本案应如何定罪量刑？
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法院认为，被告人郑湘林、丘思琦违反保密义务及权利人有关保守商业秘密的要求，使用权利人商业秘密，又以不正当手段获取权利人商业秘密，其中被告人郑湘林给权利人造成损失273.43万元，属于造成特别严重后果；被告人丘思琦给权利人造成损失91.43万元，属于造成重大损失。两人的行为均构成侵犯商业秘密罪，且系共犯。公诉机关指控的罪名成立。

被告人郑湘林系犯意的提出者、犯罪行为的组织者、指挥者，其在共同犯罪中起核心作用。鉴于被告人郑湘林庭审中对第一笔基本事实无异议，故可认定其就该笔事实具有坦白情节。被告人郑湘林的辩护人就此提出的辩护意见予以采纳。综合全案，被告人郑湘林见利忘义、蓄谋结伙并另立公司，肆意侵犯音王电声公司商业秘密，主观恶性较深，悔罪态度一般，被害单位反响强烈。应对其依法从严惩处。被告人丘思琦到案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，且能自愿认罪认罚，符合缓刑的适用条件，依法予以从轻处罚并适用缓刑。

涉案重点法条

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条

实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：

（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。

给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条

实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；

（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

《中华人民共和国刑法》（1997年修订）第二百一十九条

有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。